Por Antonio Sergio Baptista *

Após quase 8 anos, desde a Lei do Pregão – julho 2002 –, o sistema jurídico que trata das licitações e contratos no âmbito da administração pública recebe importante inovação, através da Lei nº 12.232 de 29 de abril de 2010 (Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências).
Não pretendo, aqui, analisar a nova disciplina em todos os seus aspectos mas, nesta assentada, apenas enfrentar questão polêmica, qual seja, o comando posto no artigo 20 da lei, determinando que as novas diretrizes para a contração de agências de publicidade deverão ser aplicadas subsidiariamente às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação., albergando, com tal dicção, verdadeira afronta em face de princípios constitucionais e legais, no ponto em que determina a revisão dos contratos (i)em fase de execução e (ii)aos efeitos pendentes daqueles já encerrados.

Invertendo a ordem, começo pelos contratos encerrados, lembrando princípio constitucional, garantia fundamental, posta no inciso XXXVI do artigo 5º da Carta de 88, com a seguinte dicção: a lei não prejudicará…, o ato jurídico perfeito… Ora, prima facie, parece-me inquestionável que qualquer contrato encerrado é contrato extinto e, portanto, não pode ter efeitos pendentes, sob pena de ser contrato em execução.

De qualquer forma, admitindo-se, como de hábito, a péssima técnica de redação, o contrato encerrado ou extinto é ato jurídico perfeito e acabado, não comportando adequações ou adaptações decorrentes da aplicação da lei nova, conformando-se à hipótese o princípio geral de irretroatividade das leis. Esse princípio veda a aplicação da lei nova a fatos ocorridos na vigência da lei anterior, ante a intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada consagrada constitucionalmente.¹

Mais grave, mais teratológica, sem dúvida, é a parte do dispositivo que determina a adequação dos contratos em execução, verdadeira afronta ao comando hospedado no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal que, ao listar os princípios basilares do processo de licitação, consagra a manutenção das condições efetivas da proposta, nos termos da lei,…²

Manutenção que compreende a vinculação ao instrumento convocatório, colocada como princípio básico da licitação no “caput” do artigo 3º do Estatuto nacional de regência das licitações e contratos.³ Princípio explicitado no cabeço do artigo 41 do mesmo diploma legal, com estas palavras: A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Ora, aquele que participa de certa licitação, o faz com pleno conhecimento das regras postas no certame e, em especial, seu objeto que, nos termos da lei, deve estar descrito no edital, de forma sucinta e clara (artigo 40, I), aperfeiçoado pelos anexos de que trata o parágrafo 2º do mesmo artigo, bem como, a toda evidência, com total conhecimento da legislação de regência. É uma questão de segurança jurídica.

No entanto, vem agora o legislador infraconstitucional e, despudoradamente, faz tabula rasa dos princípios constitucionais e legais que norteiam as licitações públicas, afrontando os contratos já encerrados: ato jurídico perfeito e, ainda, aqueles em execução: mantidas as condições das propostas colocadas em procedimento licitatório, tanto quanto o princípio legal de estrita vinculação ao Edital, consagrado no artigo 41, “caput” da Lei 8.666/93³.

Aliás e pela oportunidade, concluo lembrando que o legislador de 1993 foi mais prudente, respeitou os princípios constitucionais quando colocou, na parte inicial do artigo 121 da Lei 8.666, o seguinte comando: O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente a sua vigência…, abrindo exceções apenas para as hipóteses que não contemplassem qualquer tipo de alteração do núcleo do objeto contratado.

¹ Maria Helena Diniz, Dicionário Jurídico, Editora Saraiva, 2ª edição, Volume 2, p. 1062

² Constituição Federal, artigo 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

³ Lei 8.666/93, artigo 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

*Antonio Sergio Baptista é advogado, especialista em Direito Público e coordenador do Conselho Técnico da APM