Por José Ricardo Biazzo Simon[1] e Gabriel Rinaldi dos Santos[2]
Recentemente o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo voltou a tratar, em sede de controle direito de constitucionalidade, de questão jurídica que tem se repetido em inúmeros Municípios do Estado, atinente à (in)validade da transformação de empregos públicos em cargos públicos.
No dia 25 de maio de 2022, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2021710-76.2022.8.26.0000, ajuizada em face dos artigos 2º, 6º, 7º e 8º da Lei nº 1.898 de 1990, do Município de Cubatão, tendo decidido que:
ação direta de inconstitucionalidade lei nº 1.898, de 26 de dezembro de 1990, do município de Cubatão transformação de empregos em cargos públicos previsão de que os cargos serão ocupados somente por servidores que tenham prestado concurso público ou que já pertenciam ao regime estatutário inconstitucionalidade ausência.
- Entendimento do STF no sentido de que a transposição de empregos para cargos públicos é inconstitucional apenas em relação aos servidores celetistas que não foram investidos em empregos públicos por meio de concurso.
- Lei do Município de Cubatão que, atendendo a determinação constitucional de submissão dos servidores a regime jurídico único, transformou empregos em cargos públicos, ressalvando, porém, que os cargos transformados “somente serão ocupados por servidores que tenham prestado concurso público na forma do art. 37, inciso II da Constituição Federal, ou que já pertenciam ao regime estatutário”. Inconstitucionalidade não verificada. Ação direta improcedente (TJSP, ADI 2021710-76.2022.8.26.0000).
A declaração de validade (constitucionalidade) da previsão é pautada no fato de que os cargos transformados “somente serão ocupados por servidores que tenham prestado concurso público na forma do art. 37, inciso II da Constituição Federal, ou que já pertenciam ao regime estatutário”, constando do acórdão a referência ao “Entendimento do STF no sentido de que a transposição de empregos para cargos públicos é inconstitucional apenas em relação aos servidores celetistas que não foram investidos em empregos públicos por meio de concurso.”
Em 2017, o Órgão Especial havia decidido de modo diverso e acolhido a Arguição de Inconstitucionalidade 0052805-71.2016.8.26.0000. Sem efeitos vinculantes e erga omnes, a decisão estava em consonância com a jurisprudência do STF à época, firmada na ADI nº 2203348-18.2017.8.26.0000 e no RE nº 933.207/SP.
No entanto, a partir de acórdão proferido em 11 de outubro de 2021 na ADI nº 3636, o STF passou a aceitar a transformação de empregos em cargos públicos, com a condição i) ou de que os servidores cujo regime foi transformado tivessem sido submetidos a aprovação em concurso público ii) ou de que estivessem no emprego a cinco anos ininterruptos ou mais anteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988.
E foi por decorrência da mudança de posição do STF que está havendo também mudança de entendimento no TJSP.
Já na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2141983-21.2021.8.26.0000, ajuizada em face de dispositivos de Lei do Município de Barra do Turvo, ficou decidido que a transposição do regime celetista em estatutário é permitida quando os servidores cujo regime será modificado se submeteram à aprovação prévia em concurso.
No mesmo sentido também se decidiu na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0044672-98.2020.8.26.0000, que versava sobre dispositivos de lei municipal de Presidente Venceslau, de onde é possível se extrair a seguinte lição: “Transposição de regimes é inconstitucional apenas em relação aos servidores celetistas que não tenham sido investidos em empregos públicos por meio de concurso público.”
Importante mencionar ainda que na ADI 3636 o STF modulou os efeitos de sua decisão para declarar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que aqueles que não atenderam aos requisitos para a conversão não devem implicar em obrigação de devolução de recebíveis de boa-fé ocorridos em período anterior.
José Ricardo Biazzo Simon
[1] Advogado Sócio de Biazzo Simon Advogados. Mestre em Direito Público pela PUC-SP
Gabriel Rinaldi dos Santos
[2] Advogado Pleno de Biazzo Simon Advogados, com vasta experiência em temas de Direito Administrativo, Econômico, Tributário, Financeiro e Ambiental. Foi membro da Oficina de Direito Ambiental da FDUSP.
